Ideas Have Consequences

I tratti principali di questo diritto non positivo, non codificato, “anarchico”- per usare lo spregiativo indirizzato da Hans Kelsen a questa particolare forma di giusnaturalismo¹- sono talmente distanti dalla mentalità dei benpensanti democratici nostrani, che al solo sentir parlare di “regole che prescindono da uno scopo”, tutti coloro che abbiano ben recepito i frusti slogan loro impostigli dai guru positivisti, sobbalzerebbero sulla sedia al limite dell’indignazione: “Ma come?- esclamerebbe contrito lo studente modello del Grande Legislatore - mi hanno sempre detto che non si dà diritto senza Stato e che il diritto è legislazione e ora questi rozzi revisionisti ci vogliono convincere del contrario?”.

Ebbene, sì, ci dice tra le righe Von Hayek, avvalorando le sue tesi attraverso uno sfizioso quadro del sistema giuridico di common law anglosassone. In esso le regole astratte di mera condotta, “intese ad applicarsi ad un numero ignoto di casi possibili”e caratterizzate da un criterio puramente negativo, hanno reso possibile l’edificazione di una società aperta di individui non conculcati nelle loro libertà da disposizioni specifiche appositamente previste da un onnisciente legislatore. Si inserisce a questo punto la precisazione di Von Hayek, volta a chiarire che il diritto consuetudinario non consiste di principi particolari, bensì nella capacità del giudice di estrapolare da casi concreti norme esplicite ed implicite (generali ed astratte) applicabili alle fattispecie che di volta in volta si presenteranno. L’importante è che il giudice non dovrà mai sottomettersi ad alcun diktat di tipo esegetico o a qualsiasi altra forma di ragion di Stato.

Ad un certo punto del suo scritto², pur apprezzando questo stato di cose, Friedrich Von Hayek sterza bruscamente, in controtendenza rispetto ad altri liberali coevi (come lo stesso Bruno Leoni o Murray Rothbard), sostenendo l’opportunità di correzioni legislative dato che “alcune conseguenze delle precedenti decisioni (giudiziali, nda) sono chiaramente indesiderabili”. Questa impasse sarebbe dovuta al fatto che il diritto spontaneo si adegua con troppa lentezza alle istanze di rinnovamento che emergono nella società. Tuttavia Von Hayek mostra al riguardo di non tenere conto che è proprio in virtù di questa paradossale lentezza che tale sistema funziona, che la società riesce ad assimilare e a digerire taluni cambiamenti, i quali, con il metodo qui proposto delle correzioni, verrebbero semplicisticamente e arbitrariamente imposti dall’alto.

Von Hayek finge inoltre di ignorare che il sistema di common law non sia, per così dire, “sequenziale” (“Lo sviluppo del diritto giurisprudenziale è in un certo modo una via a senso unico”) ma “reticolare”³ e, per questa ragione, non si dà alcun motivo per il quale un giudice non debba tornare sui suoi passi se esiste una ragione determinante in grado di convincerlo dell’inopportunità di una precedente sentenza. “Ogni proposta aggiunta al corpo delle dottrine scientifiche è soggetta ad un regolare processo di verifica” proprio perché manca un’autorità finale che possa esprimere un giudizio inappellabile, suggerirà Michael Polanyi, ripreso da Bruno Leoni, il quale preferì al sistema zoppicante e contraddittorio di Von Hayek un ordine policentrico basato sul totale affidamento al processo graduale dei precedenti giudiziari e all’interpretazione dottrinale per il tramite di tanti centri di selezione ed evoluzione delle norme.

Von Hayek, invece, non accettò questo stato di cose e - tutto sommato neanche così critico verso il sistema democratico - insistette con la sua tesi della necessità di un potere legislativo: “E’ sempre stato necessario riconoscere l’esistenza di qualche autorità dotata del potere di emanare norme di un genere differente da quelle giudiziali, cioè le regole di organizzazione del governo”. Purtuttavia, ben conscio dell’iniquità della credenza secondo la quale debba esservi un legislatore supremo il cui potere non può essere limitato, poiché esso richiederebbe un legislatore ancora superiore, sostenne di comune accordo con Leoni che “la codificazione del diritto fu sì intesa ad aumentare la certezza del diritto, ma essa aumentò in realtà la certezza del diritto di breve periodo […], mentre l’abitudine di alterare il diritto mediante la legislazione diminuì certamente la certezza del diritto di lungo periodo”. Da questa tendenza decisionista fatta propria partire da Thomas Hobbes, si è sviluppata nel corso dei secoli quella corrente di pensiero - che ha avuto in Carl Schmitt uno dei massimi rappresentanti novecenteschi - volta a giustificare il potere assoluto, prima dei monarchi, poi dei dittatori e infine delle assemblee democratiche.

In realtà, secondo Hayek, il potere del legislatore non è mai illimitato e frutto di un’autorità completamente dispotica, perché il “potere del legislatore si fonda su una comune opinione riguardo certi attributi che le leggi ch’egli produce debbono possedere”. Fintanto che questi “attributi” verranno rispettati, il legislatore potrà considerarsi “sovrano”, ma la fedeltà su cui si basa tale sovranità, ovvero sulla soddisfazione di certe aspettative, verrà meno quando queste saranno disattese. Ecco allora che non esiste alcuna ragione plausibile dell’opportunità di un potere supremo onnipotente, dal momento che ogni potere si basa sulla ed è limitato dall’opinione e non da un’altra e superiore autorità organizzata. Questo⁴ sarebbe vero, per Hayek, tanto “per un dittatore assoluto” quanto “per ogni altra autorità”. In realtà se tale schema può essere sicuramente valido in un sistema di common law, dove l’autorità è la legge stessa filtrata attraverso l’operato dei giudici e dove quindi la comune opinione può rendere del tutto inefficace una determinata norma⁵, tale ragionamento appare assai più discutibile in uno Stato Costituzionale qual è quello in cui siamo, dove la pretesa rousseauiana secondo cui quando obbediamo alla volontà generale obbediamo a noi stessi (e quindi siamo liberi) annullerebbe del tutto la possibilità di “ribellione” e la necessità di accettare la volontà comune⁶.

Che, poi, il meccanismo dell’opinione sia valido formalmente anche nel caso di un dittatore, è infine del tutto opinabile, in quanto egli è il Leviatano per antonomasia, sovrano absolutus legibus, che fonda il proprio potere a partire da un atto di volontà…

NOTE

1. Sui rapporti di Hayek con il diritto naturale, mi riprometto di scrivere più diffusamente nelle prossime settimane.
2. Friedrich Von Hayek, “Law, Legislation and Liberty”, pag. 111.
3. Sul concetto di reticolarità si basa tutta la teoria dell’ordine spontaneo. Si veda il mio post.
4. Ovvero la capacità di negare la fiducia alle istituzioni.
5. Un sistema di diritto consuetudinario si basa proprio sull’opinio iuris ac necessitatis. Il primario interesse di un giudice di common law devono essere le aspettative che le parti si sono ragionevolmente formae in base alle consuetudini generali fondanti l’ordine complessivo delle azioni.
6. Sull’ipocrisia della rappresentanza nel nostro sistema democratico e sull’idolatria nei riguardi dello Stato (di natura irrazionale, mitica, quasi religiosa). Si veda Bruno Leoni “La libertà e la legge”.