Ideas Have Consequences

"Non bisogna stupirsi che i pubblicisti del diciannovesimo secolo considerino la società come una creazione artificiale uscita dal genio del Legislatore". Così si esprimeva ai primi dell’Ottocento, Frederic Bastiat, lamentando i rischi di questa falsa presunzione, dell’idea cioè che il diritto non potesse darsi senza lo Stato.

A ben vedere, infatti, le cose non stanno affatto in questo modo: il diritto non si inventa, si scopre, come sembra ricordarci lo stesso brocardo latino del giurista Giulio Paolo (III sec. d.C.) secondo cui "Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat". Purtuttavia è ancora oggi largamente accettata la mistificazione costruttivista, che affonda le proprie radici nei governi dei primi sovrani illuminati d’Europa, secondo la quale con il termine diritto va inteso solo e soltanto il prodotto dell’attività legislativa, corredato di sanzioni (comminate in caso di inadempimento) e istituzioni atti a produrla (il cosiddetto diritto oggettivo).

In realtà, "il diritto nel senso di insieme di regole di condotta sanzionabili, è antico quanto la società stessa" e si configura come del tutto indipendente dalla volontà dell’uomo, ossia non da esso forgiabile a suo piacimento. Come ricorda lo stesso Fritz Kern, citato nella sua opera da Hayek, "un diritto nuovo è una contraddizione in termini" giacché gli individui hanno imparato a osservare e sanzionare le leggi in pratica, molto prima che le regole stesse venissero articolate verbalmente¹. Esse dunque erano il risultato della regolarità "inconscia" del comportamento, ma anche dell’efficienza delle azioni degli individui (consuetudine).

Queste regole, ovvero propensioni o disposizioni all’agire in una determinata maniera, venivano messe in pratica, in quanto necessarie per la preservazione del gruppo e perciò anche trasmesse e sanzionate, ma senza che si ravvisasse un qualche finalismo imposto da qualcuno o men che meno noto a chicchessia. L’ordine di ciascuna società non è dunque "una sistemazione deliberatamente attuata da qualcuno", da forze esterne all’ordine medesimo (organizzazione), ma auto-formazione (formazione endogena o auto-poiesis) spontanea. Tale principio era quasi unanimemente considerato sacrosanto nell’antichità, laddove le uniche intromissioni concesse al sovrano erano quelle volte alla purgazione del diritto da corruzioni o alla sua ripristinazione nella "primitiva purezza", tuttavia mai dirette a crearne di nuovo. Il diritto così concepito risultava tuttavia essere un ingombrante ostacolo per i governanti, un freno loro imposto dalla società la cui evoluzione è spesso avvenuta in contrasto con il proposito organizzatore ed accentratore del sovrano.

Tale sviluppo dell’ordine della società fu particolarmente osteggiato da un certo giusnaturalismo razionalista (à la Grozio) ³ che configurava come diritto naturale quelle norme "della retta ragione" che ci fanno conoscere che "una determinata azione a seconda della sua conformità o difformità dalla natura razionale" sono moralmente necessarie oppure immorali e di conseguenza prescritte oppure vietate.

Per Von Hayek, al contrario, è da considerare naturale quel che si è evoluto spontaneamente nel corso del tempo⁴. Fu proprio il sistema di common law così come appena delineato, unico e raro esempio di diritto consuetudinario a non essere spazzato via dall’ondata rivoluzionaria prima e "codificatoria" dopo, a garantire agli Inglesi quelle libertà che il resto dell’Europa si incamminava irrimediabilmente a perdere. Non fu certo la divisione dei poteri, come volle darci a bere il marchese Montesquieu, a garantire la stabilità in Inghilterra, ma piuttosto il fatto che "il diritto che governava le decisioni delle corti era […] un diritto la cui esistenza era indipendente dalla volontà di chiunque, un diritto in cui raramente il Parlamento interferiva".

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