Ideas Have Consequences

Quando parliamo di diritto o di diritti spesso non ci troviamo d’accordo. Così anche i teorici del diritto. Soprattutto se si rifanno a tradizioni dottrinarie differenti, o addirittura confliggenti.
Una summa divisio vi è, innanzitutto, tra giusnaturalisti e giuspositivisti. Fra sostenitori del diritto naturale e sostenitori del diritto positivo. O, rectius, fra coloro che affermano l’antecedenza e la preminenza del diritto naturale e coloro che invece le negano fino a mettere in discussione la sua stessa esistenza.
Questa fondamentale ripartizione del pensiero giuridico deriva da una diversa, anzi: opposta concezione dell’uomo. Se, infatti, i primi vedono l’uomo come di per se dotato di diritti inalienabili; i secondi lo vedono come suddito cui i diritti possono solo essere graziosamente concessi (e, quindi, revocati) dal sovrano. Se per i giusnaturalisti l’autorità assoluta è ultraterrena, per i giuspositivisti è terrena. Se gli uni parlano di ragione natura Dio, gli altri cianciano di volontà artificio legislatore.

Il giusnaturalismo affonda le sue radici in profondità, al principio del genere umano. Nella torah veterotestamentaria dell’”occhio per occhio, dente per dente” e nell’Antigone sofloclea del contrasto degli editti di Creonte con “le leggi non scritte e salde degli dèi”.
Cresce con Aristotele e la sua Politica dove  a lettere di fuoco è scritto che: “la sovranità della legge è simile alla sovranità divina, mentre la sovranità dell’uomo concede molto alla sua natura animale…;la legge è intelligenza senza passioni”. Si consolida nel sistematico pensiero tomista della legge come dispositio rationis, prodotto imperfetto e limitato della partecipazione della ragione umana alla ragione divina che ordina e regge il mondo. Si conserva nel diritto canonico.

Meno risalente è, invece il pensiero giuspositivista che, sebbene tragga ispirazione dai primi interventi cristallizzanti di Giustiniano, è stato sistematizzato soltanto recentemente. Uno, due secoli dopo l’affermazione dello Stato moderno. Più o meno all’epoca delle codificazioni seguita alla rivoluzione francese e alle baionette di Napoleone. Attecchisce solo nel continente, non oltremanica né oltreoceano nei Paesi di common-law.
Nella Germania del XIX secolo il giuspositivismo trova la sua più coerente e dunque feroce formulazione. Hegelismo pedissequo e occhiuta pandettistica si fondono generando il c.d Stato di diritto. Da qui allo Stato Etico il passo è spaventosamente breve: quando si afferma che tutto ciò che lo Stato comanda è giusto si finisce col berciare che tutto ciò che lo Stato comanda, oltre che giusto, è pure il Bene.
La fossa per l’individuo è bella che scavata. Si può truffare rubare rapinare rapire uccidere, purchè nei termini di legge. Alla giustizia si sostituisce la legalità. Grazie a chi, come Kelsen, li spaccia per sinonimi.

Questioni di metodo

Al giudice – e alla giurisprudenza – nelle due diverse concezioni del diritto vengono, dunque, assegnati ruoli diversi. Da svolgere secondo metodi diversi.
Nella la teoria pura del diritto di matrice formalista il diritto non è altro che un insieme di comandi.  Questi comandi consistono in enunciati. Gli enunciati a loro volta in una premessa di fatto accompagnata da una conclusione di diritto. Al giudice, quindi, non resta che applicare a suddetti enunciati il metodo pseudoscientifico del sillogismo. Definire il fatto e applicare la norma. Nient’altro. Zelante esecutore della volontà del sovrano. Lubrificato ingranaggio dell’infallibile macchina della giustizia di Stato.

Il ricorso al metodo sillogistico, come hanno constatato i realisti americani alla Frank, è illusorio. Il giudice nell’applicare il diritto non si limita mai a considerazioni di tipo logico-formalistico, ma ad esse aggiunge sempre più o meno attente valutazioni di opportunità.
Nella teoria giusnaturalista il diritto dei casi concreti, invece, è da determinarsi volta a volta. Al giudice sta scoprire quale sia l’assetto più rispettoso dei principi giuridici naturali nelle varie fattispecie che gli si presentano.
Anche per queste ragioni la funzione del giudice nel diritto naturale, oltre che più rispondente a criteri di giustizia intesa come tutela dei titoli di proprietà, appare più realistica.