Diritto, Legge e Costituzione: Antigone e Creonte
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Loading ...April 20th, 2007 by Admin
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Vittoria di Creonte.
Nell’Antigone di Sofocle è rappresentato il dualismo Diritto vs. Legge. Antigone è il Diritto, Creonte è la Legge. Nel nostro sistema giuridico, così come negli altri di civil law, ha trionfato, a partire dall’epoca delle codificazioni, Creonte, vale a dire la Legge. Nel linguaggio comune, ed anche nelle nostre università, risulta difficile distinguere il Diritto dalla Legge. Immediatamente alla parola Diritto si associa la parola Legge, così alla parola Legge si associa la parola Diritto.
L’unica fonte del Diritto è la Legge e ciò che stabilisce la Legge è Diritto. Si è creata una situazione pericolosa: dire che la Legge è Diritto equivale a giustificare anche i peggiori regimi liberticidi, perché comunque essi si ammantano di legalità, e, conseguentemente, di legittimità.
Una pessima Legge, in un tal sistema, è pur sempre Diritto. Gli stati autoritari e totalitari1 hanno trovato il loro brodo di coltura ideale in sistemi di civil law. Fino a prova contraria i sistemi di common law non hanno mai portato alla deriva totalitaria. I sistemi di common law sono stati la base delle due più antiche e radicate democrazie.
Si sente la necessità di riappropriarsi di quella libertà di rinegoziare il contratto sociale. Come diceva Locke, come ribadiva Jefferson, se il contratto sociale, che lega gli individui gli uni con gli altri, non è più condiviso, deve esserci la libertà di rigettarlo e di contrattarne un altro.
Zagrebelsky vede, o tenta di vedere, Antigone nella Costituzione. Ma la Costituzione non è che il contratto sociale che gli italiani nel 1948, attraverso il meccanismo di rappresentanza indiretta, hanno sottoscritto. La costituzione è solo un contratto: non è Diritto. Come contratto, noi oggi abbiamo il diritto di poterlo rinegoziare. Diritto che quel contratto “capestro” ci vuole negare: art. 139.
Antigone è nella Consuetudine.
Dobbiamo riscoprire il Diritto naturale, ma lo potremo ritrovare solo tornado alla Consuetudine.
La Consuetudine, caratterizzata dalla forza dinamica della storia, garantisce, come affermava Bruno Leoni, la certezza del Diritto.
Che a garantire tale certezza sia la legge è un’amena favola. Forse, la legge riesce a garantire la certezza solo nel breve periodo: nel breve lasso di tempo che intercorre tra un cambio di maggioranza e l’altro in parlamento.
La Consuetudine è come un fiume, si trascina dietro tutto quello raccoglie, non perde niente, ha un suo corso ed alla fine permette la sedimentazione. Il Diritto è come una pianura alluvionale, è il portato del fiume-consuetudine.
Gli operatori del Diritto dovrebbero essere dei geologi: studiare la sedimentazione e scoprire i vari strati. Il Diritto va scoperto: esso è un dato, va cercato e va studiato. Il voler fare Diritto è un atto di superbia e di arroganza dell’uomo e come tale viene punito, così quel diritto inventato si ripercuote proprio sugli stessi inventori: la storia del ‘900 è lì a dimostrarlo.
Moderiamo i legislatori
E se proprio non si vuole negare spazio alla fonte legge che i legislatori applichino almeno, nel loro “non rispettabile”2 lavoro, il criterio economico della pareto-efficienza.
Solo così quella legge da loro formulata potrà essere accettata da tutta la collettività tranne che dagli stupidi3.
Note:
- Distinzione, questa, fatta da Hannah Arendt.
- “Non rispettabile” perché il lavoro del legislatore è assimilabile al lavoro del boia. Il boia, o l’esecutore di “giustizia”, ha il compito di comprimere i diritti, così il legislatore. Il legislatore inventandosi il suo diritto comprime il Diritto naturale. Il legislatore è come un incompetente urbanista che permette alla città di espandersi in aree golenali, salvo poi stupirsi quando il fiume in piena si riappropria delle sue pertinenze.
- Cfr. Carlo M. Cipolla Le leggi fondamentali della stupidità umana in “Allegro ma non troppo”, Bologna, Il Mulino, 1988. “Una persona stupida è una persona che causa un danno ad un’altra persona…senza nel contempo realizzare alcun vantaggio per sé o addirittura subendo una perdita…”.
libertyfirst Says
Sono cose che ripeto da tempo, ma quasi mai in una forma così chiara e concisa. Congratulazioni per il post, su cui non posso dire quasi nulla perchè sono perfettamente d’accordo.
Spero ci saranno tanti commenti…
PS Anche la citazione di Cipolla la uso spesso. Ho avuto problemi di identità a leggere l’articolo. Poi mi sono chiesto “ma chi è ’st’Antigone?” e ho capito che non potevo averlo scritto io.
Apr 20th, 2007 at 11:36 am
Luigi Says
Andrea quote:
“…la Costituzione non è che il contratto sociale che gli italiani nel 1948, attraverso il meccanismo di rappresentanza indiretta, hanno sottoscritto. La costituzione è solo un contratto: non è Diritto. Come contratto, noi oggi abbiamo il diritto di poterlo rinegoziare.”
Lysander Spooner quote:
“Our constitutions purport to be established by ‘the people,’ and, in theory, ‘all the people’ consent to such government as the constitutions authorize. But this consent of ‘the people’ exists only in theory. It has no existence in fact. Government is in reality established by the few; and these few assume the consent of all the rest, without any such consent being actually given.”
Apr 20th, 2007 at 1:40 pm
Jacopo Says
Dire che la Costituzione è un contratto mi sembra eccessivo. Non ricordo di aver firmato nulla.. Mah.. Forse quando ero in fasce?
Ma noi aspettiamo la risposta dell’autore: Andrea dove sei finito?
Apr 20th, 2007 at 8:47 pm
Andrea Says
Eccomi sono l’autore del pezzo.
Volevo specificare che il pezzo è stato scritto tre anni fa circa. E’ una riflessione seguita ad una conferenza tenutasi presso il Collegio Borromeo di Pavia, relatore Zagrebelsky. Ovviamenente non condivisi quasi nulla di ciò che affermò l’illustre custituzionalista.
Per approfondire il tema consiglio “La libertà e la legge” di Bruno Leoni edito dall’editore Liberilibri (www.liberilibri.it).
Zagrebelky è tornato ad attaccare il diritto naturale con un lungo articolo comparso su Repubblica il 4 aprile. Una interessante replica è stata fornita da Giacomo Samek Lodovici sulle pagine del Domenicale del 14 aprile.
Apr 21st, 2007 at 9:11 pm
Libertyfirst Says
Che ci fosse una certa incompatibilità tra l’affermazione sulla costituzione e il resto non mi era sfuggito…
Ci sono un sacco di punti su cui scrivo da mesi, e non è un mistero che sono di origine Leoniana. Riassumendo la mia posizione in materia:
1. Il diritto non è riconducibile alla legislazione, perchè esiste implicitamente in ogni interazione tra uomini (che non sia la guerra totale)
2. L’azione giuridica è sempre normativa, anche quando si limita ad annuire ed inginocchiarsi di fronte all’autorità (outsourcing della coscienza)
3. L’identificazione della società con un’assemblea politica è un luogo comune rousseauiano ed è incompatibile con la costruzione liberale lockeana
4. L’idea che lo stato sia la fonte dell’ordine giuridico è un altro errore filosofico legato ai precedenti
5. Questi errori filosofici sono alla base dell’onnipotenza delle moderne democrazie
6. Se la società non è riconducibile ad un’assemblea, cade la dicotomia democrazia/autoritarismo: la democrazia è solo un modo di gestire un potere totalitario. Sconfiggere il totalitarismo significa anche sconfiggere l’onnipotenza politica delle maggioranze
7. Un apparato concettuale incapace di concepire il liberalismo è ottimale per i politici, una neolingua, come direbbe Orwell, e la battaglia culturale sulle categorie del pensiero filosofico, giuridico e politico è necessaria per la resurrezione del liberalismo.
Domani mi cerco i due articoli di e su Zegrebelski, che mi sembrano interessanti.
Ciao!
PS Potrei riassumere dicendo che la democrazia mi fa schifo, usando una terminologia troppo vicina a quella dei nazi-comunisti totalitari.
Apr 21st, 2007 at 10:20 pm
Libertyfirst Says
Ho trovato i due articoli, ma sono entrambi una delusione, per i miei gusti.
Zagrebelsky
http://www.cdbitalia.it/STA Zagreb.htm
Lodovici
(pag 7)
http://www.ildomenicale.it/arretrati/n.15 - 14 aprile 2007.pdf
La dicotomia tra giusnaturalismo e giuspositivismo è mal costruita. Il vero problema delle società moderne, che le rende intrinsecamente totalitarie, è che l’ordinamento giuridico è distorto sistematicamente da un sistema di potere onnipotente che fa capo al Parlamento. Il pensiero politico moderno non è in grado di concepire un diritto che non sia la deliberazione di un’assemblea, e questo elemento costruttivista/monopolistico è intrinsecamente anti-liberale. La consapevolezza (misesiana) che ogni azione è normativa e ogni processo di coordinamento tra individui tende a mostrare regolarità che possono essere considerate norme (Leoni), e che quindi il diritto preesiste ad ogni autorità costituita, e che una società libera non può avere un parlamento col potere illimitato, però, non c’entrano nulla con la teologia e la Chiesa.
Apr 22nd, 2007 at 10:24 am
Germanynews Says
Permettetemi un appunto del tutto marginale.
In merito alle golene, ossia a quanto scritto in nota.
“Il legislatore è come un incompetente urbanista che permette alla città di espandersi in aree golenali, salvo poi stupirsi quando il fiume in piena si riappropria delle sue pertinenze”.
Dovendo prendere alla lettera questa analogia, va detto che le cose non stanno più così dal 1994, come previsto dalla norma rubricata “Alveo abbandonato” e dalle norme seguenti (articolo 946 C.C. e sgg.). Se un fiume o un torrente forma un nuovo letto, abbandonando l’antico, il terreno abbandonato rimane assoggettato al regime proprio del demanio pubblico e non più al proprietario del fondo vicino. Mi pare che in questo caso il legislatore abbia preso coscienza del rischio della riespansione del letto del fiume. Di certo, tuttavia, mi pare ben poco liberale l’assoggettamento arbitrario al demanio pubblico.
Il paragone, quindi, è poco azzeccato, a mio avviso…
Apr 22nd, 2007 at 7:57 pm
libertyfirst Says
Se però il burocrate neoproprietario ci si affoga, tanto di guadagnato.
Apr 22nd, 2007 at 9:51 pm
Jacopo Says
http://libero-news.dnsalias.com/libero/media/localbanners/liberomercato.jpg
In redazione tra gli altri, Gannino e Mingardi.
Apr 22nd, 2007 at 10:54 pm
L.Baggiani Says
Scusatemi,
non essendo giurista (anzi odiando la materia) e quindi avendo poca cultura e strumenti in materia, mi pongo alcuni dubbi che spero mi risolverete:
- qui è in discussione il concetto di Repubblica inteso come principi superiori a qualsiasi ente, Governo stesso, di trovi in un certo ambito territoriale? - oppure è in discussione il fatto che la Democrazia all’atto pratico non esiste in quanto si è “costretti” in un ambito di Democrazia “Rappresentativa” che storicamente comporta un governo di “élite” indipendende dal vulgo votante? - o è in discussione l’opportunità stessa di vincoli legali formali elaborati da qualsivoglia “delegato all’uopo” a favore di diritti come equilibri spontenei e mutevoli nei rapporti tra i soggetti?
- Ordinamenti giuridici come quelli repubblicani a costituzione rigida (prescindendo dal grado di penetrazione in ambito privato delle norme) sono la causa dei totalitarismi o uno stadio dell’emancipazione della società da poteri dispotici e potenzialmente “capricciosi”?
- L’ottimo autore dell’articolo in esame propugna un “ritiro” dello spazio occupato dal legislatore o la sua illegittimità tout-court o una restrizione delle fonti di diritto a favore del più basso gradino delle “consuetudini”? Perché è correttissima la distinzione tra legge e diritto (parole diverse=concetto diverso) ma non sono sicuro di aver compreso il fine immediato della discussione.
Apr 23rd, 2007 at 3:37 pm
Jacopo Says
Allora, diciamo che puoi iniziare con delle letture propedeutiche
http://ideashaveconsequences.org/insana-ma-robusta-costituzione/jacopo
http://ideashaveconsequences.org/diritto-e-storto/jacopo
Peccato che il nostro Luigi non voglia più scrivere su IHC.
Apr 23rd, 2007 at 5:14 pm
libertyfirst Says
Siccome nessuno risponde ci provo io, che di diritto me ne intendo ancor meno che di economia.
Per quanto riguarda il primo punto, direi che il libertarismo discute tutti e tre i punti come mitologici, e/o ingiusti.
“il concetto di Repubblica inteso come principi superiori a qualsiasi ente, Governo stesso”
Questo è un esempio di mitologia: le persone non vedono i principi superiori, vedono Prodi e Berlusconi. Superiorizzare l’assetto istituzionale significa solo porlo al di là della critica, come un dogma. Non mi ero mai trovato di fronte ad un concetto simile, il che probabilmente è sintomatico del fatto che non ho mai fatto un esame di diritto pubblico.
“il fatto che la Democrazia all’atto pratico non esiste in quanto si è “costretti” in un ambito di Democrazia “Rappresentativa” che storicamente comporta un governo di “élite” indipendende dal vulgo votante”
Sì, diciamo che la maggioranza non ha più diritto della minoranza di opprimere qualcuno, e che i liberali ritengono che ogni individuo debba avere dei diritti indipendentemente dal dittatore, dal deputato e/o dal mafioso di turno.
“in discussione l’opportunità stessa di vincoli legali formali elaborati da qualsivoglia “delegato all’uopo” a favore di diritti come equilibri spontenei e mutevoli nei rapporti tra i soggetti”
La modernità, col giuspotisivismo, ha concentrato il diritto nelle mani del potere politico. Storicamente non è una necessità, ma un fatto contingente dovuto ad alcune ideologie tipicamente moderne e alla concentrazione del potere nelle mani della politica (totalitarismo) tipico delle società occidentali degli ultimi cento anni. Le ideologie che hanno consentito un tale sviluppo totalitario sono il giuspotisivismo, l’egalitarismo, la democrazia, il costruttivismo e il positivismo…
“Ordinamenti giuridici come quelli repubblicani a costituzione rigida (prescindendo dal grado di penetrazione in ambito privato delle norme) sono la causa dei totalitarismi o uno stadio dell’emancipazione della società da poteri dispotici e potenzialmente “capricciosi”?”
Sono tentativi di rendere il potere meno dispotico. Tentativi falliti, però. Il potere politico non è mai stato così forte nella storia dell’Occidente. L’errore è stato pensare che la creazione del diritto tramite processo legislativo, controllato dal processo democratico, fosse necessario e sufficiente ad assicurare la libertà. L’effetto reale è stato il contrario.
“L’ottimo autore dell’articolo in esame propugna un “ritiro” dello spazio occupato dal legislatore o la sua illegittimità tout-court o una restrizione delle fonti di diritto a favore del più basso gradino delle “consuetudini”?”
Non leggendo nella mente di Andrea, direi che una cosa sicuramente possibile è creare isole di diritto indipendenti dall’arbitrio del Legislativo, limitando il potere delle istituzioni democratiche e creando un ordine giuridico dove l’individuo ha dei diritti e non solo delle concessioni. Che questo processo di decollettivizzazione del diritto possa essere spinto fino alla totale anarchia è un’ipotesi suggestiva, ma probabilmente improbabile. Di certo si può avere un potere politico meno invadente dell’attuale, e ottenere quindi una società più liberale. Del resto, peggio della situazione di onnipotenza del politico attuale ci sono solo i gulag.
Per quanto riguarda la relazione tra giustizia e consuetudini e legislazione, direi di non confondere gli ambiti del giudizio normativo, sempre necessario e dell’analisi istituzionale positiva, altrettanto necessaria. Il diritto di Bruno Leoni, ottenuto per ufficializzazione delle regolarità umane nel diritto anzichè tramite creazione e stravolgimento di questo tramite legislazione è un possibile modo istituzionale di fare diritto, del tutto antitetico rispetto al totalitarismo democratico. Ma quel che conta alla fine è la giustizia (concetto normativo), e le istituzioni sono importanti solo perchè influiscono sulle norme. La domanda che dovrebbe interessare un liberale è: quale assetto istituzionale è maggiormente compatibile con l’idea liberale di giustizia e libertà? Un diritto creato dall’azione degli individui invece che sovraimposto dai costruttivisti legislatori è sicuramente un passo avanti. Non bisogna però dimenticare che, tanto quanto una democrazia può uccidere un negro con le politiche agricole, così la consuetudine può consacrare norme altrettanto mostruose e disumane. La differenza è che nel diritto consuetudinario non si ha il potere di imporre il peggio dell’umanità alla società intera. E questo dovrebbe essere un second best per chiunque sia anche solo minimamente avverso al rischio, coeteris paribus.
Apr 25th, 2007 at 1:06 pm
libertyfirst Says
L’analisi sarebbe incompleta se non aggiungessi un piccolo dettaglio: nel modello collettivista delle società politiche, il “popolo” si mette d’accordo per decidere chi sarà il proprio oppressore: un dittatore o un democratico?, destra o sinistra?, eccetera… la necessità di istituire una tale assemblea onnipotente non viene mai messa in discussione. Nel pensiero liberale, invece, il diritto preesiste alla collettività politica, e quindi è concepibile che questa non sia onnipotente.
Entrambe le dottrine, quella di Rousseau e di Locke, a voler usare etichette, sono normative, nel senso che non esiste nè uno stato di natura con diritto preesistente nè un’assemblea originaria (o una posizione originaria Rawlsiana) con poteri totalitari. Alla fine, il diritto è frutto di giudizi normativi degli individui coinvolti, delle caratteristiche delle istituzioni che si formano, e anche di altri eventi contingenti. Ma la costruzione concettuale del liberalismo consente di concepire un’alternativa al totalitarismo, che la costruzione concettuale collettivista non riesce a concepire. E questo, dal punto di vista filosofico, è sicuramnete un passo avanti. Non risolve il problema del “che fare?”, ma almeno consente di formulare il problema in termini non mitologici, e quindi realistici, nonostante la sua forza rivoluzionaria.
Apr 25th, 2007 at 1:12 pm
L.Baggiani Says
La mia contro-risposta stava prendendo troppo spazio; vedrò come gestirla (visto che devo rispondere anche ai pezzi che mi ha indicato jacopo). Comunque Liberty o non mi hai risposto o non ho capito: l’articolo contrappone giustamente diritto naturale e legalità, poi traspone questo nel rapporto tra common law e civil law… quale dei punti di cui ho espresso dubbio si intendeva risolvere? Non dirmi “tutto” però!
Il grosso problema secondo me sta a monte; cosa è esattamente una repubblica? da qualche parte che non riesco a rintracciare ho letto che il termine “repubblica democratica” è un controsenso perché la repubblica è ben diversa dalla democrazia. Ed un sistema di Common Law è di per sé più coerente con la concezione democratica che con quella repubblicana (nella prima non dando a priori nulla, tutto il diritto può essere “scoperto” dal giudice via consuetudini o prassi). Insomma, non vedo chiarezza, anzi forse contraddizione… mi organizzo e esporrò
Apr 26th, 2007 at 11:05 am
L.Baggiani Says
Ho riletto per bene il finale dei tuoi interventi, Liberty (nell’imponenza della tua trattazione non li avevo colti); non sono distante da te in termini di principio, anzi! Però ripeto: chiariamo i concetti e chiariamo se si critica il concetto o una loro applicazione che a conti fatti potrebbe pure essere truffaldina.
Apr 26th, 2007 at 11:48 am
L.Baggiani Says
Ho trovato come sintetizzare un po’.
Cito quanto citato già da Jacopo: La costituzione è una cintura di castità, messa lì per limitare la libidine degli uomini di stato. Peccato che questi ultmii ne abbiano la chiave…”
Buttare tutto al macero è come dire “il mercato di concorrenza perfetta è lo strumento ottimale per uno sviluppo economico coerente con l’individuo e senza fattori destabilizzanti, peccato che dall’esterno il mercato venga distorto, tante vale eliminarlo e diventare comunisti”.
Parte II: nella common law la giurisprudenza fa precedente vincolante o sbaglio? Questo non crea la possibilità di imporre un “peggio imprevisto” agli altri? In fondo è consuetudine: se la libertà di stampa viene limitata un paio di volte con il placet dei giudici e della giuria popolare e decisiva che li accompagna, questo diventa regola, ad esempio.
Non so, il tutto mi sembra mal posto; a volte mi pare si attacchi lo strumento invece che la disonestà di una classe politica e si confonda il principio di libertà con l’arbitrio.
Eliminare l’invasione politica riducendo la civil law, impiantando la common law, e demandando la legislazione all’arbitrio di un giudice guidato da 20 giurati presi più o meno a caso come “testimoni della consuetudine”? E il giudice e i giurati a chi rendono conto della “consuetudine” che attestano? E’ qui che si vuol arrivare o ho capito male?
Credo che anche gli USA e UK abbiamo una costituzione, per questo. Se diciamo che in generale in Italia c’è poca contrattulistica e che la Costituzione è troppo indeterminata ci sto, se diciamo di ampliare il “principio di equità” (l’arbitrio del giudice in Italia) e ridurre la regolamentazione dall’alto a poco più che una “legge quadro” ci sto, ma se si sta parlando di eliminare il diritto formale in quanto tale, allora non mi torna.
Ho solo io questi dubbi?
Apr 30th, 2007 at 2:11 pm
L.Baggiani Says
Per Liberty:
Le fonti del diritto in Italia sono, in ordine di priorità:
1 - diritto comunitario e altri sovranazionali
2 - costituzione (in materie non regolate da 1)
3 - leggi
4 - regolamenti
5 - consuetudini
Vogliamo ridurre lo spazio di 3 e 4 a favore di 5? OK. Siamo sicuri di poter, in questo momento storico e con l’attuale grado di maturità della società interna e esterna, eliminarle del tutto? E di 1 non parliamo (non si parla solo di latte, come già evidenziato in un articolo qui pubblicato mi pare)?
E’ triste parlare di poco spazio contrattuale qui, in Italia, l’unico posto dove il Codice Civile comprende in sé direttamente il Codice Commerciale, essendo già dal tempo di Napoleone in Italia riconosciuto che la vita economica è parte integrante e inscindibile della società.
Apr 30th, 2007 at 2:19 pm
Jacopo Says
E il giudice e i giurati a chi rendono conto della “consuetudine” che attestano?
Il diritto consuetudinario è come il libero mercato. E’ creato negli uomini dagli uomini.
Ma ragioniamo da biechi economisti:
Immagina di andare a comprare patate da un contadino pagandole 1 Euro al chilo. Penseresti che la tua azione possa mai influire sull’azione di milioni di altri individui che comprano quotidianamente patate a 5 euro? Penseresti che da allora le patate andrebbero vendute ad 1 euro perché così il contadino ha fatto? Penseresti che il prezzo trovato da te sia quello giusto? O sia inevitabilmente sbagliato? Il prezzo è formato dall’azione di individuale di milioni di agenti..
Pensa che la consuetudine è ancora più forte: oltre che essere il prodotto di milioni è anche il prodotto (ben più pesante) della storia dell’uomo.
Infine ricorda che il diritto consuetudinario, come inteso su questo sito, non poggia certo su basi d’argilla, ma su le ben più solide basi del diritto naturale (che è poi fondamentalmente diritto di proprietà..)
Apr 30th, 2007 at 5:09 pm
libertyfirst Says
Non mi ero accorto del revival del thread.
In linea di massima non esiste un assetto istituzionale che risolva tutti i problemi.
E il concetto stesso di “risolvere i problemi” nel campo del diritto è soggettivo, in quanto le norme sono sempre giudizi di valore (non c’è differenza LOGICA tra “è possibile uccidere i negracci*” e “non uccidere un innocente”): quel che per un comunista è una soluzione per me è un problema.
Però le istituzioni influenzano il contenuto normativo del diritto, quindi contano.
Il diritto legislato crea un potere onnipotente che è in grado di distruggere e ricreare ex nihilo l’ordine giuridico. Questo sistema è impossibilitato a creare certezza del diritto nel lungo termine (necessaria tra l’altro ad un’economia capitalista per non disincentivare il risparmio con l’incertezza dei titoli), e che è strutturalmente totalitario (non c’è limite all’ambito del politico), lascia le persone impotenti di fronte a ciò che le riguarda (le persone non hanno nessuna possibilità di scelta, se non, una volta ogni cinque anni, come goccia impotente in un oceano di elettori) e del tutto prive di diritti come individui (visto che ogni concessione può essere rivista o revocata in qualsiasi momento).
Con questa struttura istituzionale, la libertà ce la sognamo.
Bisogna pensare ad alternative. E storicamente le persone hanno avuto a che fare con ordinamenti giuridici “prevedibili” e in cui tra l’altro la proprietà era ben difesa abbastanza raramente, e stranamente i due o tre casi che mi vengono in mente sono di diritto comune, già citati.
Chiaramente, esistono diritti consuetudinari orribili (come il juristenrecht, cioè il diritto degli esperti, della sharia) e diritti positivi orribili (come il democraticamente eletto capo della Germania Adolf Hitler).
Quando lesse “La libertà e la legge” di Leoni, un giovanotto americano di nome Rothbard lo criticò proprio perchè il diritto romano era sfociato nell’orrore imperialista dell’Impero Romano. Ma successivamente si rese conto che una cosa è il contenuto e una cosa è il procedimento del diritto, e l’unico procedimento che dia una probabilità non nulla di avere un po’ di libertà è il diritto consuetudinario.
Come modello normativo di diritto, io vorrei un diritto contrattuale in cui ognuno si fa il diritto che vuole, come sul mercato; ma il contratto richiede un diritto a priori: una legge dei contratti e un sistema di diritti di proprietà (altrimenti cosa si scambia?). Questa metastruttura del diritto contrattuale non può essere a sua volta contrattuale (e il contratto sociale è solo una fregnaccia), e non può essere messo in mano ad un Parlamento onnipotente (altrimenti dopo un secondo non rimane nulla): deve essere incastonato nella cultura giuridica della società, come principi elementari su come comportarsi in assenza di contratti, come comportarsi se il contratto non è chiaro o è incompleto, eccetera… Tutto il resto, secondo me, deve essere contrattuale.
Dettagli:
1. L’Inghilterra non ha una Costituzione: ha un insieme di principi, alcuni scritti su documenti storici come la Magna Charta, che fungono da ufficializzazione degli equilibri giuridici che si sono formati nel tempo. Non c’è mai stata una Costituente.
2. Il diritto comune non deve essere necessariamente basato sui precedenti, come nella tradizione anglosassone. Che io sappia, il diritto romano, lo jus civilis, era basato sulle consulenze di esperti di diritto, i giureconsulti, ad esempio.
* Legislatore non politicamente corretto: almeno un pregio l’aveva.
May 1st, 2007 at 10:04 am
libertyfirst Says
Comunque, è evidente che, con l’attuale assetto istituzionale, è impossibile sia fare qualcosa di buono al suo interno, che fare qualcosa di buono cercando di trascenderlo, impedendo il formarsi di strutture sociali alternative per via della sua natura monopolistica.
Quindi critichiamolo, delegittimiamolo, demistifichiamolo, ma non bisogna illudersi di avere un’alternativa pronta: un buon diritto consuetudinario si basa su buone consuetudini. E l’unica consuetudine tipica della democrazia è cercare di far pagare a qualcun’altro il conto di ciò che si è consumato.
May 1st, 2007 at 10:20 am
L.Baggiani Says
Jacopo,
il tuo parallelo diritto/economia non mi convince per nulla: parlare di giurisprudenza che fa diritto non è come parlare di un acquisto di merci dettato dalla preferenza individuale dell’acquirente, sempre che non si parifichi (come dubitavo sopra) il diritto naturale (libertà individuale o proprietà) con la “preferenza” o io direi arbitrio o capriccio del giudice.
Liberty,
quando trovo un’ora mi leggo per bene il tuo commento; voglio però chiederti che differenza pratica c’è tra una Magna Charta concessa dal Sovrano (se non erro) e una Costituzione dettata da una Costituente? Non sono forse sempre principi sopraordinati (giusti o sbagliati che siano)? E per gli USA, anch’essi in common law?
Il diritto romano poi, anche per come me lo descrivi, mi pare l’esempio perfetto di civil law (ius civilis appunto?) fatto da “esperti” e quindi “dall’alto” da contrapporre alla common law: Roma era una repubblica, mai sentito definirla democrazia (la dicitura Senatus Populusque Romanus indica la frattura presente tra popolo e legislatore, sempre se non erro).
Rimane il fatto che io non sono certo esperto in materia, sto chiedendo appunto chiarimenti.
May 2nd, 2007 at 10:33 am
libertyfirst Says
La differenza tra una Magna Charta e una Costituzione è che la prima è il riconoscimento di uno status successivo ad una “guerra” tra corpi sociali, e che sigilla un equilibrio di forze; e la seconda è la creazione di un sistema legale. La differenza è la stessa che c’è tra mercato e pianificazione.
Gli USA hanno una Costituzione, notoriamente: mi limitavo all’Inghilterra.
Il diritto romano è stato codificato solo con Giustiniano. Prima era in gran parte diritto consuetudinario ottenuto dalle analisi degli esperti di diritto. E’ un modo diverso di fare diritto rispetto alla pianificazione centralizzata: si hanno tanti giureconsulti, ognuno si occupa di un caso particolare, e si ha a disposizione l’intera società per giudicare quale norma è normalmente accettata (id quod plerumque accidit: ciò che accade in gran parte dei casi, come dicevano i Romani). Alla fine qualcuno deve decidere, ovviamente, ma nessun giureconsulto era investito di poteri illimitati di rifare il diritto ex nihilo come un Parlamento moderno.
E’ diritto comune nel senso che è decentrato. Che lo facciano i giudici o i giureconsulti non cambia la sua natura decentrata.
Comunque, ripeto che di per sè non c’è nulla di buono in un’istituzione come il diritto comune: alla fine è il contenuto che conta e non il diritto.
C’è un libro di Cardini su Khomeini che si chiama tipo “Sha’ria: il diritto degli esperti”. Eppure non lo considereremmo granchè liberale, come dicevo.
Io il diritto dovrò prima o poi studiarlo seriamente: perlomeno come funziona il diritto romano e quello inglese, ma non ho tempo.
May 2nd, 2007 at 1:32 pm
L.Baggiani Says
Sul problema della Magna Charta non sono convinto.
Sul valore di “decentramento” e “verifica tramite l’intera società” nemmeno, anche se dovrei studiarmi un po’ qualcosa di formale per decidere.
Con te sono d’accordo sul primato del “contenuto” sulla “forma”: se i comunisti non si fossero arrogati la “vittoria sul fascismo” (da qui nasce l’idiota frase di repubblica “fondata sul lavoro”, per esempio) forse avremmo avuto una Costituzione più garantista delle libertà individuali e non ci sarebbero tanti “liberali” a criticarla nonostante venga “dall’alto”.
May 2nd, 2007 at 2:49 pm
libertyfirst Says
La forma conta solo nei limiti in cui influenza il contenuto. Purtroppo lo influenza.
DIVERTISSEMENT MICROECONOMICO (mi sto stressando con una simulazione in ufficio e non so come perder tempo)
I due teoremi che sto cercando di far passare sono:
T1: P(L|sl)=0
T2: 1>>P(L|cl)>0
L: liberty content (contenuto del diritto)
sl: statutory law (forma del diritto)
cl: common law (forma del diritto)
La probabilità di avere leggi liberali in un paese con parlamento onnipotente è nulla. La probabilità di aver leggi liberali in un paese con diritto comune è (poco) sopra lo zero. Da cui:
T3: Vi(L)>0 Vi(cl)>Vi(sl)
Se l’individuo i dà alla libertà un valore positivo*, allora deve dare più valore al diritto comune che al diritto civile.
* Ciò non viola l’ordinalità delle preferenze: basta che L sia considerato un bene anzichè un male.
:-D
May 2nd, 2007 at 3:22 pm
libertyfirst Says
ERRATA CORRIGE
T3: Vi(L)>0 Vi(cl)>Vi(sl)
May 2nd, 2007 at 3:24 pm
libertyfirst Says
Vabbè, buona notte… era un’implicazione…
May 2nd, 2007 at 3:26 pm
L.Baggiani Says
…Sì, sei stressato…
May 2nd, 2007 at 3:31 pm
L.Baggiani Says
Comunque non vedo il legame forma-contenuto come lo vedi tu: sotto una dittatura di élite (aristocrazia, plutocrazia…) certo di liberale non ci si aspetta nulla, quale che sia la forma del diritto. Io non riesco a vedere un sistema giuridico avvulso dalla forma della società, così come vedo la Costituzione quale frutto di un incidente storico (in Italia in primis).
Da Mises.org ho appreso come la Francia, in qualche modo patria dei principi liberali alla base anche della AE, sia diventata il portabandiera dello statalismo a causa della formazione storicista di marca tedesca dei giuristi. Dar loro in mano il potere legislativo potrebbe essere forse più dannoso che darlo a LePen… Figuriamoci in Italia!
May 2nd, 2007 at 3:46 pm
libertyfirst Says
La Francia non ha visto un forte movimento liberale, a parte alcuni singoli pensatori come Tocqueville, Constant, Bastiat. Alla fine ne hanno poco più di noi.
Per quanto riguarda le scuole tedesche di diritto, da quel che ho letto sono molto variegate, ma avevo già trovato un controesempio più radicale alla tesi “consuetudine bene in sè”, che però nessuno difende: la sharia è una consuetudine, ma non è buona.
Io ho un argomento di public choice: le istituzioni condizionano il risultato. Non riesco neanche ad immaginare come si possa dare il controllo del diritto ad un’Assemblea e sperare che rimangano in piedi i diritti di proprietà. Se invece si toglie lo strumento, si ha una qualche speranza.
Ora che i miei filtri digitali accoppiati in cascata funzionano sono meno stressato.
May 2nd, 2007 at 4:23 pm
L.Baggiani Says
“Le istituzioni condizionano il risultato” non mi pare opinabile, ma questo non coincide con la distinzione tra civil law e common law, visto che ogni Stato più o meno decente (dai, lasciamo stare l’Iran, nemmeno io lo porto come esempio per dar contro alla consuetudine, parliamo di cose serie) ha una magistratura, un corpo di giudici, un parlamento e una legge fondamentale.
Secondo me si torna praticamente al (mio) punto di partenza: non è un problema avere una costituzione, è un problema l’ipertrofia di leggi e le indeterminatezze della Costituzione, o meglio la mancanza dell’enunciazione più forte del principio di libertà individuale e/o contrattuale e/o proprietà (in realtà ricordo dall’esame di diritto pubblico che la Costituzione sul punto non è così ambigua, ma è un fatto che i politici disapplicano alcune parti in modi più o meno consistenti) e questo a causa degli autoproclamatisi vincitori: la resistenza comunista (che storicamente è diventata numericamente significativa solo dopo che gli Americani avevano cacciato l’Asse ben oltre il Po) e che ha permeato il Documento e la Politica con il loro pensiero.
May 2nd, 2007 at 5:22 pm
L.Baggiani Says
Insomma, da parte mia, non c’è da cancellare la Costituzione ma certo c’è da scriverla meglio (più aderente a principi naturali magari), cancellare molte leggine inutili, e mandare a casa i politici.
Con tutto ciò, per chiudere il cerchio, non metto in dubbio che ci sia una bella differenza concettuale tra diritto civile e diritto naturale; nella pratica, dal mio punto di vista che naturalmente risente di diverse esperienze e pensieri certo diverse da quanto abbiate tutti voi individualmente presi, invece che abolire il diritto civile è più utile cercare di riavvicinarlo al diritto naturale e al contempo ridurre gli spazi di intervento della politica (e della “maggioranza democratica”).
Peccato però che mi sia mancata l’interpretazione autentica del pezzo (e delle mie domande iniziali) da parte dell’autore.
May 2nd, 2007 at 5:39 pm
L.Baggiani Says
Jacopo:
su una cosa un parallelo tra diritto e economia secondo me è opportuno: le concentrazioni di potere sul lato dell’offerta sono dannose… e il lato della domanda deve riscoprire il suo potere di “voto”, sia in Borsa che dall’ortivendolo.
Ossequi all’ottima compagine del sito
May 2nd, 2007 at 5:43 pm
Germanynews Says
Direi che state facendo un po’ di confusione sul diritto romano. Le codificazioni sono molto ma molto più antiche rispetto a Giustiniano. La prima e fondamentale raccolta è La Legge delle XII Tavole su cui si fonda il ius civile. Dopodichè, con il tempo, fu lo ius pretorium il diritto del pretore, ad integrare e correggere il ius civile.
Per quanto riguarda le interpretazioni dei giureconsulti qui siamo in epoca XIII secolo con la Scuola dei Glossatori… A Bologna nasce il diritto comune, dalle ceneri del diritto romano e da quelle del dirtto canonico e resterà “in vigore” fino alla Rivoluzione Francese. poi con i codici Napoleonici verrà abbandonato anche il ius commune.
Questa è per sommi capi la storia…
May 3rd, 2007 at 1:53 pm
libertyfirst Says
Mi torna la prima parte (la parziale legislazione pre-giustinianea) e l’ultima (il diritto comune nel medioevo). Invece, che i giureconsulti fossero stati inventati nel XIII secolo non lo sapevo (e credo di aver capito male). Per quanto ne so, esistevano a Roma, e facevano i consulenti legali, facendo de facto diritto.
Visto che ci sto, chi mi consiglia:
1. Un libro (300-400 pagine) su come funziona il diritto romano? Io a casa ho due testi di Cicerone (de legibus e de republica) e un libro di Schulz “storia della giurisprudenza romana”. Come introduzione va bene?
2. Idem per il diritto anglo-americano.
3. Un libro sul diritto giurisprudenziale nella storia in generale: principi, evoluzione, istituzioni.
May 3rd, 2007 at 9:25 pm
Germanynews Says
“Epperò è arcinota, e l’Autore a più riprese rende edotto il lettore, la valorizzazione in Leoni dello jus civile e della common law, dove spesso il filosofo libertario contrappone la conoscenza fattuale e localizzata dei giuristi alla vana pretesa onniscienza dei legislatori” da recensione di Andrea Favaro IBL
May 6th, 2007 at 7:48 am
Germanynews Says
Sul diritto romano: o l’Arangio-Ruiz o il Marrone che trovi in una qualsiasi libreria universitaria. I giureconsulti non sono stati “inventati” dopo, ma a Roma, a quanto ne so, non avevano grossi poteri…
May 6th, 2007 at 7:50 am
L.Baggiani Says
Bene! Chi sa dica!
May 7th, 2007 at 7:53 am
paolo Says
“Un grande giurista del secolo scorso, cattolico per giunta, ha scritto che evocare il diritto naturale nelle nostre società, dove convivono valori, concezioni della vita e del bene comune diverse, significa lanciare un grido di guerra civile. […] Questo incitamento, per quanto nobili a taluno possano sembrarne le motivazioni, è sovversivo; è l’espressione della pretesa di chi ha l’ardire di porsi unilateralmente al di sopra delle leggi e della Costituzione. (da Le false risposte del diritto naturale, ne la Repubblica del 4 aprile 2007)”
Da qui
Io cerco, ammesso che esista… il modo di costruirmi un piccolo spazio di leberta’ individuale cercando di non essere (pur essendolo individualmente) socialmente sovversivo. Fondamentalmente perche’ non ne ho la forza o forse il coraggio…
Esiste, secondo voi, una via individuale, privata, alla liberta’?
May 16th, 2007 at 4:11 pm